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[8]周汉华主编:《信息公开条例专家建议稿—草案?说明?理由?立法例》,中国法制出版社2003年版,第32页。

我也同意,如果缺乏宪法学意义上的具体的概念、方法与制度脉络的建构的话,政治宪法学确实是一个乌合之众,确实是一个土八路。所以假如我们是以政治学的一些知识和方法来探讨一个宪法学的问题,我们的政治学知识的储备够不够?我很担心这个问题。

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我们让飞龙顺着他的思路把这个讲完。直到今天仍然有英国要不要制定成文宪法实行宪法审查的争议,这里面实际上是英国宪政古今的光荣式的解决方案在当代欧盟内部受到欧陆外在秩序压挤之后,它的自发秩序感受到了窘迫,从而在理论上有所表现。由此我们其实可以评估一下最近30多年来英国政治宪法学最终的规范性取向,即以汤姆金斯、贝拉米为代表的、佩迪特式无支配的共和主义。关于中国宪法学的理论流派,我大概在08年写过一篇论文在《山东大学法律评论》上发表了,这样一篇文章也引起了林来梵老师的关注,并且他是在我的基础上提出了他的新的划分法的,这个某种意义上对我是一种鼓励。法学院训练出来的法科学生,德、日法学院的学生确实要讲法教义学,这是每一位法科毕业生安身立命的东西,但是中国的现代政治建设任务由于没有完成,法教义学在我看来就缺少一个基本的制度前提。

成文宪法也可以是政治宪法,是政治宪法学者进行解释、论证和建构的严格科学对象。我们知道高老师的学术有一个特点,高老师绝对不轻易否定任何一个人,总是在大体理解某一个人的时候,提出不管你说的什么都是说的不充分的,把你说得不充分的地方再表达出来,虽然很多人事后说实际上你把不充分和充分说出来之后,已经否定了我的观点,高老师仍然以你的什么观点我基本同意开始其评价,我觉得这是在用学术上非常好的态度来对待人,但是你一定要认真听他把话说完,否则你就丧失掉他对你真正的意见。其实,专政和独裁在学理上所指相同,均是Dictatorship的汉译。

三、传统专政观已经不适应当代社会的发展人民民主专政作为毛泽东的政治遗产需要扬弃。之后在《新民主主义的宪政》中还提出一个将宪政、民主、专政勾连起来的著名论断:宪政就是民主政治,什么是新民主主义的宪政呢?就是几个革命阶级联合起来对于汉奸反动派的专政。但作为执政党,特别在已经确立建设社会主义法治国家、依宪治国等目标的情况下,就应当讲宪政。江平曾尖锐指出,三个代表重要思想入宪后将和专政条款产生规范冲突。

马克思在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》中首次提到无产阶级专政,指称一种在革命之后短时期建立的工人阶级国家。人民民主专政重新回到党的决议文件中是在十一届六中全会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》。

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他在1940年的《新民主主义论》中,主要从阶级斗争角度界定专政:一切革命的阶级对于反革命汉奸们的专政,这就是我们现在所要的国家。1949年6月底,毛泽东发表《论人民民主专政》,全面阐述人民民主专政理论:中国人民在几十年中积累起来的一切经验,都叫我们施行人民民主专政,或曰人民民主独裁,总之是一样,就是剥夺反动派的发言权,只让人民有发言权所谓的向中央要政策,就是希望稳定获得超越同级其他地方的特别立法权。(3)通过立法过程中的公众参与对公众的民主能力进行培养和训练,使之养成真正的国家主人翁意识和能力。

在解释《代表法修正草案》时,全国人大常委会法工委主任李适时表示,鉴于中国各级人大常委会的办事机构、工作机构是代表履职的集体参谋助手和服务班子,代表不设个人工作室。此外,正在兴起的立法公开听取意见制度也值得进行认真的规整和引导,使之成为立法民主性的重要补充形式。代表的专职化是代表成为真正的议员的前提,也是全国人大(包括地方各级人大)成为真正的代议机构的前提,因为对于议会性质的机构而言,其不具有行政机关和司法机关履行职责的日常性,其发挥职能主要依赖于会议形式,因而在制度武器上本就薄弱,兼职化更使其面对日常性质的国家机构时形同虚无。如果实行专职化,这些问题都会逐步得到解决。

中国的人大制度是一种代议民主制,在法律形式上也建立了民主选举、代表立法等基本制度,但一直以来难如人意,其中包含着人大制度本身的原因,也包含着人大制度所根植的中国宪政体制更加复杂的结构性原因。在这两种代表制之外,中国宪法还保留了人民实践某种直接民主的制度空间,即宪法总纲第二条第3款规定的参与民主制,即人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,这里的依照法律规定为作为代表制形式的人大系统施加了明确的立法义务,即通过有利于人民参政的立法来保障人民的参政权。

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4、地方立法权的规范化宪法和立法法上关于地方立法权的规定存在范围不明确、标准不统一的缺陷,地方尽管可能存在巨大的立法权空间,但其边界和可靠的法律预期是不明确的,于是就存在中央与地方的多样化、复杂化的政策协调过程。因此,加强和改善人大职能的首要问题应该就是代表专职化的问题,其要害在于为代表提供时间上和利益关联上的独立性,这是最为基本的保障。

一、代表性的内在品质:代表专职化问题人大代表的选举制度解决的是代表的民主合法性问题,而人大代表的专职化试图解决的是代表的代议职能优化的问题。代表法最终于2010年10月28日修订通过,原则上否定了代表专职化的法律可能性,规定代表不脱产、代表集体活动原则等,但并未明确排除代表工作室的实践形式。与代表兼职化相对应的是委员的专职化,其中包括各级人大常委会委员和各专门委员会委员。二、程序与机制:中国立法权规范化的改革设想2011年两会期间,吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经建成。3、立法冲突解决机制的规范化《立法法》的重要创新是对立法冲突提供了若干法律原则、具体裁决程序和申请审查机制,甚至在2004年专门设立了法规审查备案室,引得国内宪法学界一阵骚动。人民是现代法权体系的基石,其如何在宪法上自我实现是现代政制的关键。

提案程序的主要问题是缺乏统一平等的提案处理程序、代表作为立法权正当主体的作用遭到压制、提案权基本上被其他国家机关垄断。这需要对中国宪法总纲第二条作出解释。

(4)对具体法律问题及其方案进行初步的宣传与教育,有利于后续的法律执行。共和主义的复兴重新激发了人们对代议制的反思和调整,而互联网的发展则从技术上逐渐消解了民主参与中的规模难题。

因此,立法冲突机制改革的真正着力点应该是外部化和程序化:所谓外部化,即探索由司法机关对法律规范进行审查,可以从规章先开始,逐步积累法律规范审查的司法经验,逐步上推至其他规范,这种外部审查有利于弥补内部审查的诸多不足。其他地方,比如南京江宁区,也出现了人大代表工作室的试点。

作为国外长期议会史经验总结的《罗伯特议事规则》(Roberts Rules of Order) 值得认真研习和吸收转化。在鼓励地方发展、明确央地事权、促进基本公共服务均等化的新形势下,地方立法权的规范化建构显然刻不容缓。通过2003年的河南种子案,《立法法》中的冲突规则的非司法性得到人大系统的确证,法律规范审查的司法化受阻。在这些重大问题无法在政治和具体体制机制上达成共识并做出必要之决断的前提下,秉持开放包容理性的态度允许基层开展各种形式的代表专职化改革并积累相关的制度经验就是一种特别符合改革之渐近试验规律的立场。

人大代表的专职化问题在2010年关于代表法修改的讨论中成为一大热点。中国的问题是,工具是专职化的,而主人却是兼职化的。

下面就中国立法权规范化建构方面的若干程序与机制问题进行简要梳理,并提出相应的制度化建议。(2)全国政协在1949—1954年间代行过全国人大的职权,之后作为参政议政机构发挥作用,类似于国外两院制中的参议院。

5、非代表制的补充:立法公开和参与最近一些年出现的全国人大开门立法的现象值得关注。既然代表法并未明确排除代表工作室的实践形式,就表明立法者在该问题上还留有实践与探索的余地。

如果我们更关心我们的国家和法律,进一步认识到共同体的法治状况将直接影响到自身具体的人身自由、财产权利乃至于公民尊严,则立法权规范化就会成为每一个公民的共识和责任。实践中,中国的人大代表经常被指怠于履责、脱离选民、缺乏提案或提案质量不高、官员代表比例过高等。如果选民怠于行使选举、监督、建议和参与的政治权利,立法权规范化就缺失了最为根本的动力源泉和正当性根基。来源: 《中国法律》2012年第5期 进入 田飞龙 的专栏 进入专题: 人大制度 。

如果不进行这样的结构性调整,国家立法权实质上就可能被作为二次代议机构的全国人大常委会控制或垄断,这对于建立中国的民主政治显然不利。同时,这种规范化建构还可以大大促进地方民主的发展,有利于各级代表和选民在各自范围内充实民主权利,养成民主习惯,获得民主训练。

所谓开门立法即全国人大在制定法律过程中将法律草案及其简要说明向社会公布,广泛征求社会各界的意见和建议。如果缺失有效的立法冲突解决机制,立法权本身的权威性、整体性和统一性都会受到威胁。

该条第一款规定了人民主权原则,这是中华人民共和国的根本政治原则,可以说,一切违背人民主权原则的制度形式都不具有宪法上的合法性。因此,为了强化全国人大的一次代议机构职能,提高代议效能,全国人大代表数量应适当减少、会议次数适当增加、会期适当延长并探索建立各代表团之间的联席辩论程序,体现全国人大作为议会的整体性和权威性。

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